I en sak for Hålogaland lagmannsrett (LH-2023-49804) hevdet entreprenøren at byggherrens innsigelser og motkrav mot sluttoppgjør var fremsatt for sent krav sendt pr. e-post ikke var fremsatt «skriftlig». Entreprenøren fikk ikke medhold.
Saken gjaldt krav om sluttoppgjør og krav om dagmulkt etter bygging av to vannkraftverk og overføringskabel mellom kraftverkene. Avtalen mellom kraftverket og entreprenøren var basert på NS 8405. Etter oppstart av entreprisen ble det oppdaget at den ene kraftstasjonen måtte omprosjekteres. Dette medførte at flere milepæler ikke ble nådd. Kraftverket fremsatte krav om dagmulkt som følge av fristoverskridelse. Entreprenøren på sin side fremholdt at fristene var blitt forskjøvet fordi avtalt fremdriftsplan var endret, og at kraftverkets innsigelser til sluttoppgjøret var bortfalt som følge av formelle feil.
Hovedspørsmålene i saken knyttet til den påståtte formalfeilen var for det første om kommunikasjon via e-post oppfylte kravet om «skriftlig» kommunikasjon etter NS 8405. Det følger av NS 8405 at elektronisk kommunikasjon bare regnes som «skriftlig» hvis det er avtalt mellom partene. For det andre var det spørsmål om avtalt bruk av prosjekthotellet Interaxo innebar at innsigelser mot sluttoppgjøret ikke kunne gis ved e-post.
Entreprenøren mente at det ikke var inngått noen avtale om at e-post tilfredsstilte kravet om skriftlighet. Retten var ikke enig dette og viste til at det skal «lite til av konkrete holdepunkter før man må anse partene for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig». Retten begrunnet dette med at den signerte versjonen av NS 8405 ble utgitt i 2008 hvor bruk av elektronisk kommunikasjon var forholdsvis nytt, mens det i dag nærmest er enerådende. Konkret la retten vekt på at begge parters representantene var oppgitt med e-postadresser i avtalen, og at partene hadde avtalt at all skriftlig kommunikasjon skulle foregå via byggherrens elektroniske prosjekthotell Interaxo. Retten mente dette ga tilstrekkelige holdepunkter for å konkludere med at partene hadde avtalt at elektronisk kommunikasjon var å anse som «skriftlig».
Det neste spørsmålet var om innsigelsene var fremmet for sent som følge av at kommunikasjonen ikke skjedde på prosjekthotellet slik som avtalt. Retten mente dette var avhengig av om prosjektplattformen bare var ment å gjelde for kommunikasjon i utførelsesfasen, eller om kommunikasjonen om sluttoppgjøret også måtte sendes via plattformen for å være gyldig. Retten fant at mellom profesjonelle parter er adgangen til å avtale bortfall av rettigheter vid, og at det skal mye til for å innfortolke krav som ikke kommer frem av kontraktens ordlyd. Retten vurderte ordlyden, men mente den ikke ga noen avklaring.
Retten fant at kommunikasjon med e-post utenom prosjekthotellet i sluttoppgjørsfasen var gyldig kommunikasjon. Dokumentene lagret i prosjekthotellet var kun dokumenter tilknyttet utførelsesfasen, og mappestrukturen i datarommet la ikke opp til at dokumenter knyttet til sluttoppgjøret skulle lastet opp i prosjekthotellet. Partenes bruk av prosjekthotellet var knyttet til spørsmål om administrative og fremdriftsrelaterte spørsmål, og partene hadde hatt omfattende kommunikasjon utenfor prosjekthotellet. Partene hadde blant annet inngått tre forskjellige avtaler som ikke var lastet opp i prosjekthotellet og det var ikke omtvistet at disse var gyldige. Lagmannsretten fant derfor at det ikke var en forutsetning for fristavbrytende kommunikasjon at byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret ble fremsatt i prosjekthotellet.
Dommen viser at når retten vurderer hva partene har avtalt, legger den vekt på hvordan avtalen er praktisert der ordlyden er uklar. Dommen fastslår også at det er en lav terskel for at det er inngått avtale om bruk av elektronisk kommunikasjon som tilfredsstiller kravet om skriftlighet etter NS 8405. Kraftverket fikk for øvrig bare delvis medhold i kravet om dagmulkt.
Dag Thorstensen
dt@forsberglaw.no
