Norgesgjerde AS og Vindex AS er markedsledere for PVC-gjerder til forbrukere. Da konkurrenten Kystgjerdet benyttet søkeordene «Vindex» og «Norgesgjerde» i annonser på Google og Bing, ble selskapet dømt til å betale en saftig erstatning.
Vindex AS og Norgesgjerde AS har solgt PVC-gjerder siden 2006 og 2010, og er i dag ledende på markedet. «Vindex» og «Norgesgjerde» var beskyttede varemerker gjennom innarbeidelse i markedet. Etter varemerkelovens § 1 har innehaveren av et varemerke enerett til å bruke sine varemerker i næringsvirksomhet. Ulovlig bruk av andres varemerker kan gi krav på vederlag og erstatning etter varemerkeloven.
I 2017 begynte også Kystgjerdet å selge PVC-gjerder. Kort tid senere, i begynnelsen av 2018 begynte selskapet med markedsføring på Google og Bing og benyttet tjenesten Google Ads til å kjøpe søkeordene VINDEX OG NORGESGJERDE. Søkemotoren Bing var også koblet opp mot Google Ads i en del av denne perioden. Når potensielle kunder søkte på disse søkeordene på Google eller Bing, kom det altså opp en annonse for Kystgjerdets produkter. I utgangspunktet er slik bruk av andres varemerker tillatt, noe Høyesterett fastslo i Bank Norwegian-dommen i 2021.
Siden Kystgjerdet også betalte for Google-tjenesten Dynamic Keyword Insertion, kom imidlertid VINDEX OG NORGESGJERDE opp i selve annonseteksten fra Kystgjerdet i mer enn 90 prosent av annonsene som kom opp ved bruk av disse søkeordene, gjerne i overskriften. Annonsene kunne eksempelvis være utformet slik: «Vindex Gjerde | FLYTTESALG -20% | Mer fritid – mindre maling [Annonse] www.kystgjerdet.no». Dette var en ulovlig bruk av Vindex’ og Norgesgjerdes varemerker. Av det totale antall annonser på Google for Kystgjerdets produkter utgjorde de ulovlige annonsene en svært liten del. Kystgjerdet fikk imidlertid en stor omsetningsøkning i perioden hvor den ulovlige annonseringen skjedde, i motsetning til Vindex og Norgesgjerde, hvor omsetningen gikk ned.
Tingretten og lagmannsretten fant at Kystgjerdets annonser var et inngrep i varemerkene til Vindex og Norgesgjerde. Krenkelsen var så alvorlig at lagmannsretten fant den «grovt uaktsom». Grunnen var at Kystgjerdet bevisst brukte konkurrentenes varemerker. Ved anken slapp Høyesterett bare inn til behandling spørsmålet om størrelsen på vederlaget og erstatningen. Dermed var det rettskraftig avgjort at Kystgjerdet hadde krenket varemerkene til Vindex og Norgesgjerde ved annonsering på Google og Bing, og at krenkelsen var grovt uaktsom.
Erstatning for varemerkeinngrep kan etter varemerkelovens § 58 beregnes på flere måter. Hvis rettighetshaveren krever det, skal erstatningen etter § 58 annet ledd fastsettes til det dobbelte av rimelig lisensavgift for utnyttelsen. Høyesterett hadde ikke fått presentert erfaringsmateriale som kunne kaste lys over hvilken lisensavgift som ville ha vært avtalt for bruk av varemerker som søkeord på internett. Høyesterett måtte derfor fastsette rimelig lisensavgift skjønnsmessig og kom til kr. 400 000 for hvert av selskapene. Ettersom det var handlet grovt uaktsomt, ble selskapene tilkjent 800 000 kroner hver.
Annett Lundberg
Praktikant@forsberglaw.no
