Tilbake

Nyhetsbrev nr. 3 / 2020

Høyesterett har i en nylig dom avgjort at en innleid arbeidstager har krav på selskapsbonus på lik linje med de ansatte i den virksomheten arbeidstager er innleid i.

Saken gjaldt krav om etterbetaling av bonus fra Aker BP ASA, som hadde en bonusordning for sine ansatte, men ikke for innleide. To arbeidstagere var utleid som dekksoperatører til Aker BP fra henholdsvis 2006 og 2011. Utleier var Semco Maritime AS, som bl.a. driver utleie av fagpersonell i offshoresektoren. Semco hadde ingen bonusordning. Fra 1. januar 2013 ble det innført regler om likebehandling med hensyn til bl.a. lønn av innleide og ansatte hos innleier i arbeidsmiljølovens § 14-12 a. Arbeidstagers etterbetalingskrav gjaldt derfor bare perioden etter 2013.

Det var Semco og ikke Aker BP som var saksøkt i saken. Plikten til å sørge for likebehandling hviler ikke på innleier, men på utleier, selv om innleier på visse vilkår er solidarisk ansvarlig for krav om betaling av lønn og feriepenger etter likebehandlingsregelen. LO og NHO var partshjelpere i saken for arbeidstager og Semco på grunn av sakens prinsipielle interesse.

Bonuser kan være direkte knyttet til de ansattes individuelle arbeidsinnsats til teamets eller avdelingens innsats. Men bonusordninger kan også være knyttet til selskapets resultater som følge av alle de ansattes innsats, såkalt selskapsbonus. Høyesterett fant at Aker BPs bonusordning, som bygde på endel forskjellige faktorer og formål, i hovedsak belønnet selskapets måloppnåelse som følge av de ansattes felles prestasjoner som gruppe i løpet av opptjeningsåret og derfor var en selskapsbonus. Spørsmålet for Høyesterett var om selskapsbonus var omfattet av likebehandlingsregelen.

Likebehandlingsregelen i arbeidsmiljøloven bygger på EUs vikarbyrådirektiv, som ikke definerer hva som er “lønn”, men som i artikkel 3 nr. 2 overlater til medlemsstatene å definere hva som er lønn i relasjon til likebehandlingsregelen. Heller ikke i arbeidsmiljøloven eller andre norske lover inneholder noen enhetlig, generell definisjon av lønn. Høyesterett. derfor løse spørsmålet om hvorvidt selskapsbonus er å anse som lønn etter likebehandlingsregelen basert på endre rettskilder enn ordlyden i loven.

Høyesterett pekte på at “lønn” rent språklig forbindes med vederlag til arbeidstager for personlig innsats, men at også bonus kan være lønn dersom bonusen er ment å gi kompensasjon for arbeidsinnsats. Videre la Høyesterett vekt på at departementet i forarbeidene til aml. § 14-12 a pekte på at det uavhengig av vikarbyrådirektivet var behov for å sikre likebehandling av innleide for å unngå å undergrave målet om hovedvekt på fast og direkte ansettelse. Et annet formål var å motvirke sosial dumping ved at reduserte lønnskostnader motiverer til å leie inn arbeidskraft.

I forarbeidene til likebehandlingsregelen er det uttalelser som kunne tyde på at departementet mente at kun individuelle bonusordninger er omfattet av likebehandlingsregelen, men Høyesterett fant likevel at bonusordninger også på gruppe- eller virksomhetsnivå var omfattet. Begrunnelsen var at en resultatbasert bonus som bare utbetales til deler av arbeidsstokken for samme bidrag til resultatet vil gi et økonomisk incitament til innleie og bryte med innleieprinsippet.

Per Forsberg
pf@forsberglaw.no

Da koronakrisen satte inn i vår, fikk vi en midlertidig lov om rekonstruksjon som skal være et alternativ til gjeldsforhandling og konkurs. Erfaringene så langt er at man bør fremme en slik søknad før problemene blir for store.

Den midlertidige rekonstruksjonsloven erstatter reglene om gjeldsforhandlinger i konkursloven. Rekonstruksjonsloven gjelder bare til og med 31.12.2021. Rekonstruksjon innebærer at et foretak (også enkeltpersonforetak) eller selskap kan få ryddet opp i sine gjeldsproblemer uten å gå konkurs. Loven tar sikte på å hjelpe ellers levedyktige virksomheter som nå trues av konkurs. En rekonstruksjonsforhandling åpnes av retten etter begjæring enten fra skyldneren eller en kreditor.

En rekonstruksjon kan enten være frivillig eller gjennomføres som tvangsakkord. Loven gir flere virkemidler i forhandlinger med kreditorene enn det man hadde i konkursloven. En viktig forskjell fra gjeldsforhandlingsreglene er at loven åpner for å kunne gjøre midlertidig unntak fra det offentliges fortrinnsrett for krav på skatt og merverdiavgift. Det som ellers skiller rekonstruksjon fra gjeldsforhandling, er særlig at

• forhandlinger om rekonstruksjon vil kunne innledes tidligere enn ved gjeldsforhandling, mens skyldneren fortsatt har midler igjen,
• det vil bli lettere å vedta en rekonstruksjonsplan med flere mulige løsninger enn ved gjeldsforhandling,
• det gis større adgang til helt eller delvis salg av virksomheten og omgjøring av gjeld til aksjekapital,
• det åpnes for å få pantesikkerhet for lån til finansiering under rekonstruksjonen med prioritet foran alle andre panthavere (superprioritetslån) og
• skyldnerens beskyttelse mot åpning av konkurs og gjennomføring av tvangsdekning under rekonstruksjonsforhandling styrkes.

Erfaringene etter at loven har virket et drøyt halvt år er at det kommer en del søknader om rekonstruksjon, og at en del av rekonstruksjonsforslagene blir stadfestet. Skal man ha mulighet til å få til en rekonstruksjon, er det viktig at man har en fornuftig og strukturert søknad. Den største utfordringen er ofte at forslagene fremmes for sent – problemene har blitt for store. Det er ofte svært krevende å ha likviditet og personellmessige ressurser til å holde virksomheten i gang mens forhandlingene om en rekonstruksjon gjennomføres. Forhandlingene i seg selv er ofte kostbare da de aller fleste trenger bistand fra eksterne rådgivere som advokater, revisorer mv.

De ressurser som kreves, ikke minst pengemessig, medfører at rekonstruksjon i første rekke passer for større aksjeselskaper og enkeltpersonforetak. Mindre aksjeselskaper med aksjekapital ned mot lovens minstekrav på kr. 30 000, og hvor eierne ikke har stilt personlige garantier, bør heller vurdere om selskapet skal slås konkurs. Da kan eierne heller bruke den kapitalen de ellers måtte tilføre aksjeselskapet for å gjennomføre en rekonstruksjonsforhandling til å etablere et nytt selskap som kan starte opp ny virksomhet med blanke ark.

Ved rekonstruksjon i et enkeltpersonforetak vil imidlertid en vellykket rekonstruksjon medføre at eieren blir kvitt en del av den gjelden vedkommende har personlig ansvar for. Det kan gjøre rekonstruksjonen til et godt alternativ.

Vi bistår med ytterligere informasjon og råd om en slik løsning.

Jens I. Kobro
jik@forsberglaw.no

Koronapandemien har ført til anstrengt likviditet og svekket egenkapital for mange selskaper. Kravene til forsvarlig egenkapital er likevel ikke endret, og styremedlemmer må sørge for at selskapet har forsvarlig egenkapital.

Siden mars har samfunnet vårt endret seg betraktelig. En rekke virksomheter har måttet stenge dørene, og andre har hatt store utfordringer som følge av de strenge begrensningene som myndighetene har innført. Mange selskaper har allerede begjært oppbud, og andre er usikre på om det er grunnlag for videre drift. For noen er det kanskje fristende å lene seg på at situasjonen er usikker for alle, og håpe på bedre tider – og det snart. Men det er ikke alltid tilrådelig.

Styremedlemmer i både store og små selskaper må være seg sitt ansvar bevisst, også i dagens situasjon. Aksjeloven krever at styret holder seg orientert om selskapets økonomiske situasjon, slik at selskapet til enhver tid har den egenkapitalen og likviditeten som er forsvarlig for selskapet ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Styret har plikt til å handle ikke bare når egenkapitalen er tapt i sin helhet, men dersom det må antas at egenkapitalen er blitt lavere enn forsvarlig. Styret må da innkalle generalforsamlingen innen rimelig tid med forslag om tiltak for å rette på situasjonen.

Selskapet har også en plikt til å handle lojalt ovenfor sine avtaleparter. Har ikke selskapet midler til å gjøre opp neste regning, skal avtaleparten normalt orienteres om det.

Når en leverandør ikke får oppgjør fra selskapet, kan leverandøren tenkes å se etter andre som kan dekke tapet. Denne andre kan fort bli styrets medlemmer. Etter aksjeloven kan styremedlemmer bli erstatningsansvarlige for tap som f.eks. en leverandør er påført dersom styremedlemmet ved å opptre uaktsomt er ansvarlig for tapet.

Dette gjelder særlig dersom selskapets egenkapital er tapt, eller selskapet ikke kan gjøre opp sine regninger. Styret må aktivt forsøke å bedre selskapets økonomiske situasjon, også i vanskelige tider. Forholder styret seg passivt, uten å overholde sine handleplikter, kan veien i ettertid være kort til å konstatere at styrets medlemmer har handlet uaktsomt.

Styret bør derfor sørge for å ha en løpende og åpen dialog med selskapets kreditorer, og det bør holde seg orientert om og anvende aktuelle støtteordninger. Et generelt håp om en snarlig retur til «normalen» er neppe tilstrekkelig.

Hvis egenkapitalen er i ferd med å bli lavere enn forsvarlig, og det ikke er realistisk for generalforsamlingen å rette på situasjonen, typisk ved at eierne skyter inn mer kapital, må styret vurdere en styrt avvikling eller eventuelt begjære oppbud. Et alternativ til dette kan imidlertid være å søke om rekonstruksjon etter den midlertidige rekonstruksjonsloven (se egen sak).

Tonje Nesheim
tn@forsberglaw.no

I en nylig entreprisedom fant Høyesterett at Statens vegvesen hadde reklamert for sent over en prosjekteringsfeil. Reklamasjonsinnsigelsen falt likevel bort fordi Rambøll gjennom flere år ikke påberopte at det var reklamert for sent.

Rambøll hadde feilvurdert behovet for omkjøringsvei i et byggeprosjekt. Dette utgjorde en prosjekteringsfeil som leverandøren i utgangspunktet var ansvarlig for. Reklamasjonsfristen startet å løpe da Vegvesenet ble kjent med feilen. Høyesterett uttalte at byggherren må få tid til å vurdere årsak, ansvar og tiltak. Fristen begynner allikevel å løpe selv om byggherren ikke har kunnskap om «kravets totale omfang».

Kontrakten påla Vegvesenet å reklamere «uten ugrunnet opphold» fra de ble kjent med feilen. Dette er en formulering som går igjen i mange standardkontrakter innen entrepriseretten. Vegvesenet reklamerte en knapp måned etter at fristen begynte. Høyesterett fant at ca. 14 dager ville ha vært tilstrekkelig i denne konkrete saken. Det var derfor reklamert for sent.

Det gikk imidlertid ca. tre år fra Vegvesenet reklamerte til motparten ga Vegvesenet beskjed om at det var reklamert for sent. Spørsmålet var dermed om Rambøll av den grunn tapte retten til å gjøre reklamasjonen gjeldende. Det finnes standardkontrakter som regulerer plikten til å påberope seg for sent varsel, men denne kontrakten hadde ingen slik bestemmelse. Høyesterett brukte imidlertid såkalte «alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper» til å supplere kontrakten.

Høyesterett fant at leverandøren hadde ventet for lenge med å si ifra, slik at reklamasjonsinnsigelsen var tapt på grunn av passivitet. Høyesterett begrunnet dette hovedsakelig med kravet til lojalitet i kontraktsforhold. Rambøll ga heller ikke noen fornuftig forklaring på hvorfor de ventet så lenge med å si ifra Passiviteten gjennom flere år med drøftelser mellom partene ga Vegvesenet grunn til å tro at for sen reklamasjon ikke ville bli påberopt og til å innrette seg etter dette.

Høyesterett la vekt på at leverandøren benyttet seg av et «selvstendig skadeoppgjørsselskap», som skapte en forventning om profesjonell behandling. Tidsforløpet på rundt tre år fra reklamasjonen ble fremsatt til for sen reklamasjon ble påberopt, spilte også en rolle. Partene hadde også avtalt å utsette foreldelsesfristen, som er på tre år. Høyesterett påpekte at både reklamasjonsreglene og foreldelsesreglene bygger på passivitetsbetraktninger, og at det naturlige ville ha vært å se disse spørsmålene i sammenheng. Høyesterett fant derfor at Rambøll burde ha gjort gjeldende at det ble reklamert for sent senest samtidig med at det ble avtalt å suspendere foreldelsesfristen.

Per Forsberg og Kasper Aunan
pf@forsberglaw.no

Det europeiske personvernrådet (EDPB) har kommet med en ny veileder om overføring av personopplysninger til land utenfor EØS. Veilederen gir nyttige klargjøringer av forhold knyttet til Schrems II – dommen.

Etter at EU-domstolen avsa Schrems II-dommen (se nyhetsbrev nr. 2-2020), må den som ønsker å overføre personopplysninger til tredjeland utenfor EØS selv foreta ganske kompliserte vurderinger. Den nye veilederen gir nå en del avklaringer for disse vurderingene. De viktigste klargjøringene kan oppsummeres slik:

Dersom mottagerlandet er et såkalt «godkjent tredjeland» er det ikke nødvendig å vurdere mottagerlandets lovgivning knyttet til personvern. Dette vil også gjelde selv om tjenesteleverandøren er av «tredjelands» opprinnelse.

Både bindende virksomhetsregler (Binding Corporate Rules) og standard personvernbestemmelser vedtatt av Europakommisjonen (Standard Contractual Clauses) anses som gyldige overføringsgrunnlag. Dog må man i hvert tilfelle gjøre vurderinger av om mottagerlandet gir tilstrekkelig beskyttelse ved overføring av personopplysningene.

For ikke-godkjente tredjeland slik som USA må den som overfører, gjøre en konkret vurdering hvor særlig mottagerlandets etterretningslovgivning vil stå sentralt. Vurderingen må være basert på objektive og relevante forhold og særlig den lovgivning som er offentlig tilgjengelig. Hvis mottagerlandet tillater masseovervåking eller har rett til å innhente opplysningene uten at mottageren vet om dette, bør overføring til slikt tredjeland ikke skje.

Dersom det foreligger «mangler» ved mottagerlandets lovgivning, kan dette kompenseres på ulike måter ved å treffe tiltak av teknisk, kontraktsmessig eller organisatorisk art. Dette skjer likevel på egen risiko, og veilederen bemerker at kontraktsmessige og organisatoriske tiltak normalt ikke vil være tilstrekkelige i seg selv, men at det i tillegg må treffes tekniske tiltak. Bruk av god krypteringsteknikk eller såkalt pseudonymisering vil på visse vilkår kunne godkjennes som tilstrekkelige tekniske tiltak.

Ellers er det viktig for virksomheter som ønsker å overføre personopplysninger til tredjeland å være klar over at de ikke kan begrense sin vurdering til egne forhold, men må ta med forhold knyttet til eventuelle underleverandører. Ordningen med Privacy Shield er ikke lenger gyldig. Den som overfører, må løpende vurdere situasjonen i mottagerlandet og eventuelt treffe korrigerende tiltak. Virksomheter som lagrer sine personopplysninger innen EU/EØS eller i godkjente tredjeland, og slik at det ikke er fjerntilgang fra ikke-godkjente tredjeland, trenger ikke å gjøre slike vurderinger.

De to veiledningsdokumentene som EDPB har utarbeidet, finnes på disse lenkene:

https://edpb.europa.eu/our-work-tools/public-consultations-art-704/2020/recommendations-012020-measures-supplement-transfer_en

https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/recommendations/edpb-recommendations-022020-european-essential_en

Dag Thorstensen
dt@forsberglaw.no

Mange tenker nok at norsk rett regulerer arven, også om man f.eks. har flyttet utenlands på sine gamle dager. Sånn er det ikke alltid. Tidligere var reglene om norsk internasjonal arverett uskrevne. I den nye arveloven er slike regler lovfestet.

Etter den nye arvelovens § 78 er det arveretten i landet der den avdøde hadde sitt «vanlige bosted» som gjelder. Tidligere var det avdødes siste såkalte «domisil» som gjaldt, og terskelen for når man anses arverettslig bosatt i et land, er noe senket. Arvelovutvalget sier i forarbeidene at «vanlig bosted» er der man «har sentrum for livsinteressene sine».

Fortsatt vil man kunne ta brodden av den verste vinterkulden ved å ta opphold i f.eks. Spania hver høst uten å bli arverettslig flyttet. En student på utveksling vil heller ikke miste sin arverettslige tilknytning til Norge. Er man f.eks. utstasjonert fra arbeidsgiver over lengre tid eller er pensjonist og flytter til Spania, anses man derimot kanskje som arverettslig emigrert.

Hvis arvelater dør i sitt nye «vanlige bosted», reguleres arven av dette landets rett. Nordmenn som flytter utenlands over lengre tidsrom eller med tanke på permanent flytting, bør derfor vurdere om det bør gjøres endringer i det eventuelle norske testamentet de har skrevet før de flyttet.

Som hovedregel omfattes hele arven av den loven som blir gjeldende – både i innland og utland, fast eiendom og annet. Reglene får også betydning for bl.a. pliktdel mm. Antagelig også for uskifte, som er en særlig ordning i Norge og som få andre land har. Arveregler er kulturelle og verdibaserte, og det er store forskjeller selv innad i Europa.

Offentlig skifte skal etter § 85 som hovedregel skje ved domstolen der avdøde hadde siste «vanlige bosted». Norske domstoler kan dermed avvise saker på grunn av manglende adgang til å behandle arveoppgjøret, selv om norsk arving har begjært skifte i Norge.

I ny arvelov § 79 er det innført adgang for arvelater til å bestemme at arven skal avgjøres etter loven der arvelater er eller har vært statsborger. Det er imidlertid kun utenlandske statsborgere med «vanlig bosted» i Norge som kan velge å beholde arveretten i statsborgerskapslandet, selv om arvelovutvalget foreslo større valgfrihet for flere. Valget må skje ved testament. Norske statsborgere i Norge kan ikke velge – de må underkaste seg norsk arverett.

Norske statsborgere med «vanlig bosted» i utlandet er ikke regulert i arveloven. Norske statsborgere med vanlig bosted i EU har valgadgang etter EUs arveforordning 650/2012. Rettstilstanden utenfor EU beror på retten i det enkelte landet.

Nordiske arveforhold reguleres særskilt i Nordisk arvekonvensjon. Bl.a. har arvelater større valgfrihet om hvilket lands lov som skal gjelde, og det er egne regler for fast eiendom.

Jens I. Kobro og Kasper Aunan
jik@forsberglaw.no